Cuando una entidad pública, en el ámbito de su competencia, no puede o no quiere producir por sus propios medios alguno de los bienes y servicios precisos, recurren a la adquisición externa a través de un procedimiento reglado y oneroso. En la primera década de este siglo eso representó un 17% del PIB de la Unión Europea y de un 20% en el de España. Una pasta enorme, objeto de deseo de las empresas privadas, cuya misión principal y fundamental es ganar dinero.
En España son varios los procedimientos vigentes para la contratación: abierto, restringido, con negociación, competitivo, para la innovación y artísticas. Los principios y criterios por los que deben regirse vienen establecidos ahora en la Ley 9/2017 y pretenden garantizar la legalidad, la eficiencia y la transparencia en el uso de los caudales públicos.
En los procedimientos de contratación pública son esenciales los “pliegos de condiciones”. En ellos se establecen las normas de actuación tanto para la Administración contratante como para las empresas licitadorEn los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecen los criterios de adjudicación, los requisitos de solvencia, garantías, penalizaciones y otras condiciones contractuales.
En los pliegos de prescripciones técnicas se detallan las características del objeto del contrato, los materiales, calidades, plazos y metodologías para asegurar el cumplimiento de los bienes y servicios que se contratan.
Estos pliegos forman parte del expediente y se aprueban antes de empezar la licitación (varía en dialogo competitivo y para los de menor cuantía). Algunas empresas, desde tiempo inmemorial y con diverso disimulo, ofrecen su ayuda a la Administración para confeccionarlos o directamente los confeccionan.
Aparecen cláusulas bochornosas. Las más indignas suelen ser las de modificación de precios, pues trasladan a la Administración el riesgo y ventura propio de la empresa privada capitalista, que solo pretende ganar a toda costa y “disparar con pólvora del rey”.
Así los licitadores no tienen las mismas oportunidades, es decir, que la información sea accesible e igual para todos y se promueva la libre concurrencia para obtener las mejores ofertas y lograr el mejor uso de los recursos públicos.
Presentadas las ofertas y abiertas las plicas, la propuesta de adjudicación debería evaluarse con criterios económicos y cualitativos en base al precio, la calidad técnica de la oferta, las mejoras propuestas sobre lo programado, la sostenibilidad ambiental y social, plazos de ejecución o mantenimiento y coste del ciclo de vida del producto o servicio.
A veces la oferta es temeraria en precio o imposible en plazo, pero confían en que nadie les obligue a cumplirla, por lo que la integridad y la lucha contra la corrupción, con promoción de la ética y la prevención de los conflictos de interés, es una entelequia.
Si el órgano competente de la Administración Púbica no adjudicase el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por los funcionarios, algunos con compatibilidad para trabajos externos y deseosos de agradar a los cárteles y al poder, deberá motivar su decisión. Es evidente que sin la complicidad de esos funcionarios es difícil la fortuna del corruptor. Inevitable imaginar la colusión. El político corrupto se puede considerar simple beneficiario del sistema que consiente, a veces por ineptitud.
Cuando una empresa contratista adjudicataria incumple las cláusulas de un contrato público la Administración puede imponerle las penalizaciones previstas en los pliegos, a fin de compensar los perjuicios causados y fomentar el cumplimiento riguroso de las obligaciones contractuales. Si persiste en los incumplimientos, una vez requerido y en caso de que afecten a una parte esencial del contrato, la Administración puede resolverlo directamente. Las penalizaciones no excluyen la posibilidad de exigir indemnizaciones por daños y perjuicios y la de impedir que sigan contratando con la Administración Pública.
Sería muy interesante un estudio que concretase cuantos contratos han llegado a su cumplimiento en los plazos y precio pactados en la adjudicación y cuantos han sido sancionados en su defecto.
El Código Penal tiene mecanismos para sancionar a los que pagan para conseguir beneficios o posición de ventaja en la concurrencia de contratos y licitaciones (cohecho activo, fraudes, tráfico de influencias…) La dificultad está en probar la relación de causalidad de esas conductas. Además, las empresas corruptas que tienen un código de conducta voluntario (incumplido siempre en todo lo que sea oneroso) pueden descargar la responsabilidad sobre sus empleados como si estos actuasen por su cuenta.
La Comisión Europea ha denunciado al Estado español, porque las normas de contratación pública se apartan notablemente de las leyes europeas en lo relativo a los poderes de adjudicación, los tipos de contratos y las modificaciones.
Trabajé como técnico de administración general en varias Administraciones Públicas y participé en varias mesas o juntas de contratación. Nunca vi o tuve noticia de que se penalizase con gravedad a alguna gran empresa por incumplimientos importantes. Una vez que lo propuse me excluyeron de las siguientes reuniones.
Como si fuese de aplicación la primera ley de Newton, hay sistemas que funcionan desde la dictadura sin solución de continuidad. La administración pública, la justicia, la policía, el financiero, el empresarial… No se pudo cambiar su trayectoria entonces y 40 años después tampoco, aun incidiendo la fuerza de la democracia. Como con la historia del siglo XX, que en la escuela siempre falta tiempo para explicarla.
Pedro López Provencio